条约和习惯国际人道法并未规定在非国际性武装冲突中进行拘留的权力
作者： Alex Conte
上周穆罕默德诉国防部长案的判决对非国际性武装冲突中的拘留问题进行了大量的分析和观察。评估的关键问题之一是国际人道法下在非国际性武装冲突中进行拘留的权力。
国务卿就此问题所持的立场始于对传统武装冲突分类的质疑，将纯粹的内部冲突与两国之间的武装冲突进行了对比（第 168 段）。有人认为，有关非国际性武装冲突中拘留权的法律地位现在反映的事实状况比传统分类所反映的事实状况更为复杂。现在必须承认第三种分类：“国际化”非国际性武装冲突。这与红十字国际委员会关于拘禁的意见书相呼应，该意见书谈到了“具有域外因素的非国际性武装冲突”，其中“一个或多个国家或国际或地区组织的武装部队与东道国武装部队并肩作战，在东道国领土上对抗一个或多个有组织的非国家武装团体”（第 7 页）。
换言之，“如果它看起来和感觉起来像一场国际武装冲突，那么让我们类比地应用国际人道法规则来处理国际武装冲突。”这是一种危险的做法，上诉法院小心避免，而是专注于其可能产生的影响。
无禁令
上诉法院面临的一个初步问题是，鉴于红十字国际委员会习惯国际人道法规则目录第 99 条明确禁止任意拘留，但并未明确禁止非任意拘留，国际人道法是否允许非任意剥夺自由。然而，法院最终承认，现代国际法认为“无禁令即有权力”的做法已经过时，不能作为拘留权力的适当依据（第 197 段）。法院是对的。没有一个可信的律师能够真正断言，没有明确的禁令就构成剥夺个人自由的权力。
源自习惯国际法的拘留权力
关于这一点，有人认为，参与国际化非国际性武装冲突的国 巴基斯坦 WhatsApp 号码 家确实会拘留人员，而且多年来一直这样做，因为他们认为他们有权这样做（第 222 段）。换句话说，在第三类冲突的背景下，国际人道法的习惯规范已经发展起来。上诉法院不同意这一观点，其结论是：“……我们认为，在国际人道主义法发展的当前状态下，不可能将非国际性武装冲突中的拘留权力建立在习惯国际法上”（第 242 段）。当然，法院是正确的，尽管它为这种习惯可能随着时间的推移而具体化留下了可能性。
依据共同第三条和第二附加议定书授予的拘留权
本帖的重点是国务卿提出的非国际性武装冲突中的拘留权可源自国际人道法条约法。国务卿依据共同第 3 条和第二议定书第 5条和第 6条，辩称这些规定暗示了在非国际性武装冲突中进行拘留的权力。吉尔和弗莱克的提议（见第 240 段）得到了支持，即尽管与国际性武装冲突有关的国际人道法条约法在规定行动拘留的法律依据方面不如有关国际性武装冲突的国际人道法条约法明确：
“……共同第 3 条隐含了一项通用权力，因为它将‘因……拘留而失去战斗力的人’确定为不积极参与敌对行动的一类人。（第二议定书）第 5 条和第 6 条也提到‘因武装冲突而被剥夺自由的人，不论他们是被拘禁还是拘留’，这清楚地表明，剥夺一个人的人身自由是在适用于非国际性武装冲突的法律中考虑的。